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股权的控制权与收益权的博弈
2020-12-04 11:32:12









随着公司的发展,很多公司成立了集团公司,旗下有设立了众多的分公司、子公司,当公司规模发展到一定程度,上市就成为公司发展中的重要一个问题。而在上市之前,就要对公司的股权进行改革,那么为什么要进行股改,怎么股改,有什么需要注意的问题?要回答这个问题,就要从公司的控制权谈起。

 首先,对于公司的控制,在第一篇专题中我们已经提到了可以通过自然人直接持股,也可以通过公司或者持股平台持股,不同的持股方式的利弊我也进行了简要的总结和归纳。除了我们传统意义上的直接持股以外,在公司的控制权以及收益权这两个权利问题上,往往就是公司发展的核心问题之所在。特别是在上市公司或者准上市公司之中,由于引进了大量的融资,使得原始注册资本出现稀释,分散了控制权。如何在资本引进的同时,又能确保公司的控制权不至于旁落,是一个非常复杂的问题,在此,我们仅仅介绍几种常见的形式,来进行权利的分散和合纵。









 1. 一致行动人

   “一致行动人”的概念,最早起源于英国《城市法典》,该法典将“一致行动人”界定为包括根据正式或非正式的协议或默契,积极地进行合作,通过其中任何人取得目标公司股份以获得或巩固对目标公司控制权的人。而我国的《公司法》,实际控制人是指,虽然不是公司的股东,但是通过投资关系、协议或者其他安排能够实际支配公司的人。所以即使不是公司的股东,也可能是实际控制人。所以《上市公司收购管理办法》将“一致行动人”定义为,投资者通过协议、其他安排,与其他投资者共同扩大其所能支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。

      所以,一致行动人的核心概念,相当于在原有的公司股东会之外,又建立了一个小股东会,每次在开股东会之前,小股东会依据协议都必须形成一个一致对外的结果,然后再将这个结果作为股东意见在股东大会上进行表决。

     一致行动人的本质就是一致行动的约定,是股东之间就表决事项进行的约定。在一致行动人的协议中,可以约定法律范围内的任何惩罚行为,例如赔偿股份、赔偿金等,所以一致行动人实际上就是他的直接受益人(一般是公司的重要发起人或者管理人),在法定持有股份比例较小的情况下,通过一致行动人协议,要求部分股东与自己的意思表示一致,实际上就间接拥有了这些股份的表决权。在股权对应的收益上并没有增加,但是对于公司的实际控制来讲,就有决定性的作用。

     那么一致行动人有没有什么弱点呢?一般来讲,一致行动人都有一个具体的期限,因为如果不约定期限,实际上就永久的丧失了股份对应的控制权,也就没有了意义。其次,一致行动人一般都是为了某个具体目的而成立,例如上市,一旦完成目标就可能解除。第三,一致行动人的本质是股东之间的协议,对于第三方来讲是没有约束力的。实践中,由于一致行动的内容只要在法律规定的范围内进行约定,是非常考验律师的文本功力的,其随意性大,可约定的范围太广,对于一致行动协议更是要谨慎签署和仔细商榷。

  2. 委托投票权

     委托投票权是指股东在股东大会召开之前已经在某些问题上进行了投票,或者将投票权转让给出息股东大会的其他人来行使。《公司法》第107条规定,股东可以委托代理人出席股东大会会议,代理人应当向公司提交股东授权委托书,并在授权范围内行使表决权。

     实践中,委托投票权与一致行动人的区别在于, 一致行动人在大股东和小股东之间出现分歧时,按照大股东的意思来行动(特殊情况下也可能直接约定按照小股东的意思来行动)。而委托投票权的本质就是委托人和受托人之间的意思表示的代理行为。不存在因为其他股东占股大小而改变自身意志的问题,本质上还是发出的自己的声音。但是实践中,往往委托投票的目的,都是将投票权集中,所以虽然从法律上讲,被委托人应当如实反映委托人的意愿,但是一旦被委托人按照自己的意愿进行投票表决,只要具备相应的授权的,也是具有法律效力的。

  3. 优先股

      国务院2013年11月发布了《关于开展优先股试点的指导意见》(国发2013)46号文,将国外的证券市场中的优先股引入了我国。通俗的讲,优先股就是以放弃部分表决权为代价,换取了优于普通股股东分配公司利润和剩余财产的权利。

     优先股非常符合民法的理论,在损失了投票权的基础上,那么获得更多的财产性权益的回报,正是很多投资性股东所追求的。然而在实践中,优先股应用领域有限,主要集中在4类公司:A股上市公司或者H股上市公司,新三板公司,有限责任公司,海外公司。特别是在有限责任公司中,《公司法》实际上是允许股东不按照持股比例进行分红和享有表决权(应在章程中提前约定),相当于变相的已经承认了优先股的存在,所以优先股是可以适用的。但是一旦有限责任公司进行股改了,那么必须要求同股同权,优先股就必须被废止,所以选择优先股的来治理公司,应当要注意到公司的发展问题。

  4. AB股

     AB股最早是美国的舶来品,它的概念也容易理解。在如果股权结构是一元结构的公司,那么一股对应一权,如果是二元结构的公司,就可能出现A股是一般投票权,B股享有更多投票权。AB股的概念是在互联网公司的发展的历程中发扬光大的,因为互联网公司存在大量烧钱的发展模式,大量的融资就会不断稀释公司的原始股份。如何确保公司的控制权不被资本绑架?那就是通过设立AB股的模式,例如京东、阿里巴巴等,创始人都是小股东,但是他们却能实在的控制公司,其原理就是AB股。

     对于AB股而言,虽然在实践中被广泛应用,但是其适用的范围也是有限的,主要集中在科创板上市公司、有限公司、海外公司。其中有限公司也要注意,我国的《公司法》并没有完全放开AB股的行权方式,对于公司优先清算、董监高的职权等,是无法通过章程来更改的,所以理想状态中的AB股形式,自然也无法得到完美的体现。同时与优先股所面临的问题一样,在优先公司筹备上市的过程中,也是要求同股同权来进行改革,也是上市股改的重点。

     AB还有一个重要的问题,就是打破了“同股同权”的平衡,将控制权进一步集中在少数人手中,决策人一旦失误,很可能使得资本方亏得血本无归却只能眼睁睁的看着公司进行下去。例如聚美优品的陈欧,持有公司34%的B股,拥有公司75%的投票权,在公司账目上有4亿元的情况下,他不向股东支付股利,进而将6000万美元的投资投向电视机和手机移动充电上,投资人对于公司发展只能发表公开信来指责陈欧未能兑现诺言以及其投资行为的错误,但是从法律上,他们确实无法阻止公司的下一步发展。

























所以就像硬币的两面,一方面控制人使用很小的资本撬动了更大的公司的实体,但是又会出现庞大的公司(利益集中体)把命运交予部分人甚至是小股东手中的现实,如何平衡或者如何寻求最佳的分权方案,一直是公司管理过程中不断追求的过程。

  以上就是公司在发展过程中,对于控制权和财产分配权的一个博弈的过程,由于公司在发展过程中会遇到很多现实问题,又因为创始人以及合伙人的性格能力的不同,设计合理的股权结构对于公司的发展尤为重要。在重要的阶段相信重要的人,将公司的命运交给有能力的人,一定是公司发展的制胜法宝,如果一味纠缠于权利的平均,纠结于民主就会对于决策效率等起到阻碍作用,甚至有可能影响公司发展。就像上文提到的陈欧,如果当年他不去做充电宝,可能聚美优品仍然发展的很好,他在做充电宝之处,王思聪在网上怒对陈欧不可能成功,实践证明陈欧不仅成功了,还做的很好。所以商海浮沉,并无常势。愿公司的发展都遇贵人,如有神助。本期到此,下期重点介绍股权案例,同时介绍一些海外架构公司的股权结构,下期见。



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