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对《民法典》的合伙合同的一些解读
2020-12-30 11:21:46

2021年1月1日,我国的《民法典》将正式开始施行,由于《民法典》涉及到生活的方方面面,很多法律学者从不同角度对于法条变化进行了解读。笔者也想从自己的视角来总结和归纳一下新的法律的变化,所以从民商实务出发,争取以简洁的语言提炼法律要点。《民法典》的系列文章将不按照《民法典》的编纂顺序,而是根据笔者的实务经验编写,算是学习感悟的总结吧。











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在《民法典》实施之前,合伙合同不是《合同法》中的有名合同,一般称为合伙协议。关于合伙的问题,在生活中存在着很多形式,但是法律对于合伙存在着一种简单粗暴的划分。例如,要么是成立合伙组织,例如有限合伙企业,要么是个人合伙,合伙人之间的权利义务全凭合伙协议调整。在《民法通则》的第三十条到三十五条规定的就是个人合伙,但是这些规定对于实务而言,是远远不够的,这些条款没有涉及到的合伙问题,就必须通过合伙协议来约定。但由于自然人之间的法律水平的差异,而且个人合伙多是朋友亲戚一起志同道合开始,所以口头约定合伙的居多,涉及有些民事行为时,双方没有任何书面证据,导致在散伙时引起的很多争议变成了糊涂账,虽然对簿公堂,但由于证据的问题,导致很多事情难以查明,从而导致败诉。


当笔者在办理这些案件时,或者接受这些咨询时,都有一种“事后诸葛亮”的感觉,即审阅他们的合伙协议,总是会发现这样那样的问题,至少在合伙中,有些问题是根本没有说清楚的,在双方引起争议的情况下,糟糕的合伙协议或者没有合伙协议,将成为很多当事人为法律知识欠缺交的第一笔学费。因此,在本期文章中,笔者将合伙中最为重要的几个问题提炼出来,通过《民法典》来划出重点。


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一、合伙合同中必备条款是什么?

1. 出资

《民法典》968条规定,合伙人应当按照约定的出资方式、数额和缴付期限,履行出资义务。《民法典》对于合伙的出资问题,是完全按照自治原则进行。合伙的双方各自出资多少?以什么方式出资?出资的期限都可以自由约定。所以双方在合伙前,一定要对于合伙事务有一个大概的预估,对于所需要的资金和人力投入应当有一个计划,这时出资的规定才有实务意义。当约定清楚出资的问题后,一旦引起纠纷在涉及散伙问题时,对于是否按约定出资到位,就成为算账的第一个问题了。


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2. 合伙事务执行

关于合伙事务执行,可以简单的理解为即将成立的这个合伙组织到底是谁说了算。《民法典》第970条,首先对于没有约定的情况下,法律规定合伙事务作出决定的时候应当全体一致同意,合伙事务的执行人(类似于公司的法定代表人),代表合伙组织来执行事务。

笔者提示,此处的自治问题,又是对于合伙事务的决策权等问题进行分配时,如果有约定,先应当从约定。所以合伙合同中,对于合伙事务谁说了算,可以自行直接约定。对于权利限制和分配,在合伙早期是非常重要的,如果没有一个决策者,合伙人一旦大于3人,要想达到法律规定的全体合伙人一致同意,是非常困难的,合伙组织很容易就陷入僵局,所以指定一个合伙事务执行人,并且设计一个事务执行人的更换制度,将高效的使得合伙事务推进。但是,与之伴随的,自然是权利过于集中而造成的合伙事务执行过程中,其他合伙人的权利被弱化的问题,如何平衡这个矛盾,就必须根据实际合伙情况来设计合伙条款。


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3. 利润分配和亏损承担

《民法典》972条,对于利润和亏损承担方式按照首先从约定,没有约定的由合伙人协商,协商不成按照出资比例,无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担。

利益的问题,永远是合伙中永恒不变的争议焦点。如果在利润分配的过程中没有一个前瞻性,很可能对于利润的分配的早期约定就直接按照出资比例来分配了。事实上,合伙事务在出资之后,往往后续的工作可能才是维持合伙组织经营下去的重点,一直按照出资比例分配或者平均分配,严重打击了多劳者的积极性,不利于合伙组织的发展。

笔者结合之前谈到的股权设计问题,基于本条法律规定,笔者设计出一种自认为较为合理的利润分配和亏损承担方式。即,将合伙期限内分为主要的三个阶段,第一个阶段是以出资额为主进行利润分配。第二个阶段是以对合伙事务贡献为主,出资比例为辅,进行利润分配。第三个阶段是放弃出资额,按照营收业务的占比进行利润分配,出资额进行回购,实现去资本化的过程,将全部出资股份作为股权激励计划吸引新的人才加盟。

对于亏损的承担,可以参照以上的模式来进行。这样设计利润分配的好处是,对于合伙组织不同阶段,需要合伙人贡献量是不同的,早期的资本是推动合伙组织前进的重要动力,中期的运营完全看重合伙人的个人能力,而后期的合伙组织由于稳定的经营更需要团队的维系。这些方案还可以进一步细化,对于合伙过程中中途变更合伙人或者退伙等,对于出资比例的回购进行细致约定。

由此可见,利润分配和亏损承担,只要不违背法律规定,如何设计条款都可以由合伙人进行意思自治约定,但是订立这些条款是否巧妙,是否考虑到合伙的事务问题,就是这些条款的价值之所在的了。


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4. 合伙期限

合伙期间包括合伙人的自然退出和特殊退出(自然人死亡或者失去民事能力),《民法典》976条指出,如果没有约定的情况,对于合伙期限不明的,视为不定期合伙。

这个不定期合伙包括合伙期限届满,合伙人之前都没有散伙的意思,又形成事实合伙的,也包括从一开始就没约定合伙期限的。这个不定期合伙最为重要的定时炸弹就在于,合伙人可以随时解除不定期合同。

看出问题了吗?如果在合同合同中没有事先约定,一旦满足不定期合伙的条件之后,合伙组织将风雨飘摇,随时存在崩塌的可能性。为了避免有人心散了,有人还想继续扛着走的问题,就应当在合伙合同订立之初,明确排斥随时解除不定期合同的任意解除权。合伙期限必须要明确时间,在合伙期内每个合伙人对于权利和利益都是可预见的,一旦合伙期限不明确,那么任意解除合伙合同之后,不再受原合同的约束,将会造成维权的严重困难。


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5. 违约责任

《民法典》对于违约责任的问题并没有单独进行规定,但是基于合同总则的规定,既然合伙合同已经是有名合同了,那么就一定可以自行约定违约责任。

笔者认为合伙合同的违约责任应当重点在于两个方面,一是对于合伙组织管理过程出现的违约进行惩罚。例如延迟出资、怠于执行合伙事务等;二是合伙组织对外执行过程中造成的损害,例如未经授权以合伙组织名义执行事务造成的损失、执行事务中的严重过失或者故意损害了其他合伙人权益行为。这些情况林林总总,在实务中以各种形式和姿态呈现,要设计一个优秀的违约条款,一定是深入研究合伙事务的风险以及行业风险后,对于可预见风险的管控,所以内容应当因人而异,君子协议,防的一定是哪一天君子成了小人那一天。

以上5个条款,是笔者认为在合伙合同中必须要具备的条款,但是并不是说合伙协议只有这些条款构成。其他条款,例如合伙人会议召集、决议通过流程、决议效力等问题,都可以在合伙合同中体现,主要还是取决于合伙的具体事务。


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二、合伙合同的实务要点提炼

1. 几乎所有问题都可以自治,合理利用这个自治空间。

民法在很多领域都是尊重当事人意思自治的,这也是为什么合同文本一般需要律师专门起草的原因。只有清楚哪些部分通过当事人的意思自治可以排除法律规定,才能合理设计合同条款。换言之,先要懂得法律规定,才能设计一个符合法律规定最个性化的合同。除了对于债务承担应当承担连带责任(排除意思自治,民法典973条),以及合伙合同终止前,合伙人不得请求分割合伙财产(民法典969条)以外,几乎所有的问题都可以自行约定,合理利用自治空间,将会使得合伙事务执行如虎添翼。


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2. 风险意识在蜜月期就应当树立

正如前述,很多合伙都是由于朋友、亲戚等关系而聚集,特别是在合伙成立之处,处于蜜月期的合伙人对于合伙的很多问题都可以轻松达成一致。笔者建议一定要合理利用这个蜜月期,把规章制度等树立起来,做到在执行事务时,有章可循。再密切的关系,在出现矛盾后都会心生罅隙,为了维护难得的密切关系,通过客观的制度来制约,才是长期合伙的前提。


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3. 合伙应当要有前瞻性

合伙过程中,难免会出现合伙人退出和新增等问题。如何处理人与人之间的关系是合伙组织是否能够长期维系的重要参考。合伙制度在设计时,应当具有前瞻性,对于业务的发展、股权的激励、人才的引进等问题都应当预留部分空间,对于合伙人的退出、晋升应当设计一整套与之对应的机制或者标准。笔者认为,这样的合伙组织才会具有发展的潜力,才能不断创新并跟随时代的步伐


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最后,希望每一个合伙人在对待合伙事务时,都应该像结婚誓词一样,在决定合伙前,要明白今后可能遇到的风险,是否仍然不抛弃不放弃对方?如果今后合伙有了盈利,是否愿意与对方共享?这些问题不是由牧师或者主持人说出,应当由合伙人信任的律师在合伙会议上向每一个合伙人开诚布公的说明。精诚所至,金石为开,愿每一个合伙人都能此生不负卿,愿每一个合伙组织都能为伟大祖国的建设贡献自己的能量!本期文章到此为止,下期话题读者可以自选内容告知笔者,如果没有合适的题目,笔者将继续按照原计划进行,下期见。


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